Una costumbre es una práctica social arraigada. Generalmente se distingue entre buenas costumbres que son las que cuentan con aprobación social, y las malas costumbres, que son relativamente comunes, pero no cuentan con aprobación social, y a veces leyes han sido promulgadas para tratar de modificar la conducta.
La tradición es el conjunto de bienes culturales que una generación hereda de las anteriores y, por estimarlo valioso, trasmite a las siguientes. Se llama también tradición a cualquiera de estos bienes.
Las costumbres son las responsables de la creación de los diversos sistemas de Derecho que rigen en las sociedades.
Esto es así porque los mismos se establecen en torno a lo que las costumbres y las tradiciones de una comunidad consideran valorable, ético, moral y necesario.
De tal modo, mientras que en algunas sociedades el incesto está claramente prohibido, en otras la prohibición no es tan rígida, entre muchos otros ejemplos.
Las leyes que se establecen a partir de las costumbres se conocen como leyes consuetudinarias y son por lo general leyes y normas que están implícitamente establecidas en la comunidad, es decir, todos las conocen y no es necesario ponerlas por escrito.
Usualmente las leyes son codificadas de manera que concuerden con las costumbres de las sociedades que rigen, y en defecto de ley, la costumbre puede constituir una fuente del Derecho. Sin embargo en algunos lugares, como Navarra, o en otros países la costumbre es fuente de derecho primaria y como tal se aplica antes (o a la vez) que la ley.
La costumbre en el derecho
Es importante conocer las fuentes que componen al derecho, así como también ubicar en qué lugar está la legislación frente a la jurisprudencia, costumbre, tratados, ya que eso nos permitirá saber qué ordenamiento debemos de seguir para cada caso en especial.
Como ya debemos de saber, el derecho cuenta con fuentes históricas, reales, globales y formales, y, que dentro de las formales, se encuentra la costumbre.
Ahora bien, definiremos lo que son las fuentes formales y al mismo tiempo lo que comprende la costumbre y los tipos de esta para poder analizar qué tan importante es la costumbre en el derecho mexicano.
Diversos autores se han pronunciado en torno a lo que se debe entender por fuente formal; según García Máynez son los procesos de creación de las normas jurídicas; y, para Julién Bonnecase, serán las formas obligadas y predeterminadas que inevitablemente deben tomar los preceptos de conducta exterior para imponerse socialmente con el aspecto del poder coercitivo del derecho.
Las Fuentes Formales del Derecho son:
- La legislación.
- La costumbre.
- La jurisprudencia.
La fuente más importante de entre ellas tres, en nuestro sistema jurídico mexicano, es la legislación.
Ello se explica porque la costumbre y la jurisprudencia son Fuentes Formales porque la ley así lo establece, con lo cual volvemos a la importancia que tiene la concepción voluntarista para determinar la razón de ser y de existir del Derecho. Es decir, si el Derecho le confiere el carácter de fuente formal a la jurisprudencia, es porque así lo señala y dispone de los mecanismos para su articulación.
La costumbre es también un referente para resolver controversias o casos jurídicos dudosos sólo porque la propia legislación, explícitamente, a ella nos remite en determinados casos.